洪磊：《基金法》應成為統領資管行業的根本大法

每經編輯 宋雙    

每經記者 宋雙  每經編輯  江月

今日舉辦的中國財富管理50人論壇上，中國證券投資基金業協會會長洪磊發表了題為“落實《基金法》迎接大資管”的主題演講，第一次比較全面地闡述了協會關于資產管理行業法治化的思路和認識。

其指出，我國資產管理行業必須以《基金法》為上位法，在其框架下做好行業法治建設。

《基金法》具有充分的實踐基礎

或許有聲音認為，《基金法》約束的僅僅是基金行業，如何將其管理半徑延伸至整個大資管行業？

洪磊在講話當中指出，“私募行業的成功實踐證明，《基金法》有充分的實踐基礎成為統領各類資產管理業務的根本大法”，并且從公募和私募兩方面來進行了論證。

首先，《基金法》是規范信托主體具體權利義務關系的基本法，奠定了資產管理活動的基本規范和行業依法監管的根基?；谛磐胸熑蔚闹贫然才攀构蓟鸪蔀橥顿Y者權益保護最充分、市場最規范、系統性風險因素最少的資產管理行業，樹立了大眾理財服務的標桿。

其次，《基金法》也是私募基金開啟規范發展的奠基性法律?！痘鸱ā肥状蚊鞔_了公募與私募的法律分野，在《基金法》中沒有“私募”的說法，而是“非公開募集”。這集中體現了《基金法》對公募與私募的核心觀點，即公募與私募均基于相同的信托法律關系，二者最大的不同是募集方式，《基金法》對基金管理人的信托責任要求以及對基金投資者的權益保護力度，因募集方式不同而有強度上的區別，但規范的方向與經營性信托的業務內容是完全一致的。

因此最顯著的成效是，在私募基金納入《基金法》統一規范后，私募基金走上了蓬勃發展的道路。截至2017年6月末，已在協會登記的證券類私募基金管理人7735家，已備案證券類私募基金1.66萬億元；股權、創投類私募基金管理人11251家，備案產品實繳規模5.83萬億元。近年來，私募行業發展情況已成為衡量我國各區域、各省市經濟轉型升級進程的觀察指標，有力推動了區域經濟加速“換擋”和轉型發展。

因此，只要明確了這樣一個概念，那就是對于全市場所有信托關系的資產管理產品而言，無論投資標的、投資策略、管理模式，其信托法律基礎和責任義務都是一樣的。唯一的區別是募集方式，即一個是公開募集、一個是非公開募集，那么《基金法》就可以成為標準規范。

洪磊指出，“未來，全社會資產管理活動都應當遵循《基金法》確立的信托關系，通過統一有序、規范透明的方式共同參與社會財富的管理，促進資本形成和社會發展。”

募集職責與投顧職責等問題突出

洪磊指出，“在推動自律管理實踐和規則體系建設過程中，我們深刻感受到，《基金法》是行業發展的準繩，但市場各方對《基金法》的理念、原則、規則的理解不盡一致，對市場中出現的新情況、新問題還缺少準確把握”。

他認為主要有以下幾個問題：

第一，基金的內涵與邊界沒有完全落實到位。《基金法》并沒有定義什么是基金，導致監管與自律難以把握準確的邊界。由于上位法和自律規則不夠明確和健全，在登記備案中仍無法將是否組合投資、是否風險自擔等基金的本質要求落實到位，大量名為受托管理、實則為單一項目提供融資的資金中介業務無法得到有效管理，私募行業仍然面臨非法集資、受托職責不清、利益沖突、明股實債等問題的嚴重困擾，給市場和監管帶來較大風險。

第二，對私募基金的受托責任主體認識不一致。《基金法》附則第一百五十三條規定，“公開或非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法。”其含義是公司型基金、合伙型基金適用《基金法》，但公司型基金、合伙型基金的受托責任主體在實踐中并不容易界定清楚。

第三，募集職責與投資顧問職責有待進一步明確。這個問題也是尤為突出。根據《基金法》有關規定，基金管理人是基金運作的核心，同時承擔了募集和投資管理兩項職責，基金管理人作為資金募集人承擔對投資人的受托責任。實踐中，同時從事募集與投資管理活動的機構并不多，更多的情況是“只管不募”或“只募不管”?！痘鸱ā窞檫m應這種現實需求，在“基金服務機構”部分規定了基金銷售機構的功能和職責。但是在代銷關系中，銷售機構對投資者負有的責任與基金募集人對投資者應該承擔的受托責任是有顯著區別的。實踐中也發現，一些基金銷售機構為了賺取更多的銷售傭金會引導甚至誘導投資者申贖，更有甚者，有的銷售機構違背銷售適當性原則，將高風險產品銷售給不適當的投資者，這一現象在私募基金的第三方銷售中更為突出。募集行為主體與募集責任主體發生分離，募集人受托責任履行不到位是損害投資者權益的重要因素，不利于基金行業的長期發展。當前廣泛存在的所謂“通道”業務，往往存在募集與投資管理責任不清晰、權責不匹配的監管套利以及層層嵌套等問題，增加了基金產品的復雜性和跨市場、交叉性金融產品的系統性風險。

如何落實《基金法》更科學有效？

既然已經找出了問題所在，那么應該如何解決呢？洪磊主要提出了以下意見：

一是盡快出臺《私募基金管理條例》，厘清私募基金的本質與邊界，明確契約型、合伙型、公司型基金的信托義務要求。一方面，要明確私募基金的受托管理本質與邊界，無論何種組織形式，都要明確非公開募集、組合投資和風險自擔等基本屬性，遏制資金池、杠桿嵌套、影子銀行、剛性兌付等違背資產管理本質的活動化身為基金，減少監管規則和產品屬性不匹配帶來的系統性風險。另一方面，要將《基金法》第一百五十三條規定細化為具體規則，明確三種組織形式的基金如何落實受托責任，對契約型基金、合伙型基金、公司型基金的管理人職責、資金托管（保管）職責作出具體安排，明確募集職責、投資顧問職責、托管與保管職責等核心性信托義務的承擔主體、履行機制與監督要求，將《基金法》關于私募基金的本質性要求落到實處。

二是在《基金法》框架下制定大類資產配置管理辦法，更好發揮基金管理人的募集與投顧兩種職能。這基本上可以解決募集職責與投資顧問職責界限不明的問題。其指出，應當充分借鑒國際上成熟的監管經驗，積極回應現實訴求，細化《基金法》中不同類型基金的管理人、托管人職責，區分承擔募集職責的管理人和承擔投資管理功能的管理人，允許其各自獨立存在并進行市場化的分工合作，將各類主體的活動置于清晰的規則之下，消除通道業務等監管套利活動帶來的風險。應當考慮在《基金法》框架下制定大類資產配置管理辦法，允許機構投資者申請大類資產配置牌照并核準其發行相關產品，為銀行、保險等機構投資者提供規范的資產管理與資金運用通道，為統一資產管理奠定制度基礎。